• 論失信約束制度的法治約束

    摘要:在我國的社會信用體系建設中,失信約束制度(或稱失信聯合懲戒)已成為行政監管和社會治理的重要工具,但這一制度也面臨治理失靈、功能過載、擴張過度的問題,對個人及其他市場主體的合法權益構成威脅。失信約束機制作為治理的技術創新,本身也需受到法治約束,需要在治理價值論指引下納入法治框架。對失信約束制度應通過界定該制度中不同行政行為的性質,并根據這些行政行為的法律屬性,將其納入相應的法律框架予以規范約束。

      失信約束制度包含了失信行為信息界定、信用評價、列入“黑名單”、聯合懲戒措施等多種類行為。失信行為信息界定是該制度運作的先決條件,需滿足客觀性、終局性、必要性的要求;失信行政評價具有兩種基本類型:“單一型”失信評價著眼于特定失信行為,屬于行政確認?!傲炕汀笔旁u價著眼于整體失信傾向,屬于“數治”邏輯下的新型行政行為;列入嚴重失信主體名單對相對人造成聲譽上的直接制裁和附隨的聯動懲戒,應屬于行政處罰;失信聯合懲戒措施則包含行政處罰、行政強制、行政指導等多種行為類型。

      建構失信約束制度的法治約束框架,需綜合運用不同法律控制技術,即通過立法跟進,完善作為該制度依據的法規范體系的形式合法性、體系合法性與實質合法性;通過實施程序的優化,形成競爭性、多主體參與的制衡結構;通過監督和救濟機制的完備化,兼顧制度運行行政效果與個體權益保障的平衡。對失信約束制度法治化約束的價值依歸,在于提升和保障制度理性。

      關鍵詞:失信約束制度 失信行政評價 失信聯合懲戒 嚴重失信主體名單

      目次 

      一、問題的提出 

      二、失信約束制度的階段分析與性質界定 

      三、失信約束制度的法治約束框架 

      四、對失信約束進行法治約束的路線圖 

      五、余論:失信約束法治化與治理的技術理性  

      一、問題的提出

      失信約束制度(或稱失信聯合懲戒制度)是我國社會信用體系建設中最受關注的制度。實踐中,該制度已經得到越來越多的運用;理論上,這一制度的運行也受到來自國內和國際的巨大關注。從制度建設的初衷和目標看,將“聲譽”(reputation)、“信用”(credit)或者“誠信”(trust-worthiness)引入政府監管和社會治理領域,并不缺乏理論和經驗支撐。

      事實上,失信約束制度所面臨的挑戰和問題,主要并不是理論層面的問題,而是實踐層面問題。概括而言,失信約束制度作為一種制度和治理技術創新,具有功能主義意義上的合理性,但這種技術創新也存在被誤用甚至濫用的風險。在某些情形下,功能的異化將引發治理手段失靈,甚至導致手段與目的悖反。

      近年來失信約束制度實踐中出現的問題,例如失信行為認定的隨意化、“黑名單”泛濫、懲戒措施過罰不當、聯合懲戒適用泛化等情形,已經引發來自各方面的擔憂和批評。失信約束制度的運行個案風險,反映出該制度背后潛藏的系統性風險,一定程度上觸發了社會公共焦慮。這種焦慮具體表現在以下三個方面:

      一是治理失靈焦慮。信用監管工具旨在以可量化、可評價、可分類的信用信息為基礎,將有限的監管與執法資源集中在風險較大或信用記錄不良的企業或個人身上,以超越傳統監管手段相對封閉的銜接結構,提升政府監管和社會治理效果。

      但以量化統計手段為基礎的“數治”效果的實現,首先依賴于諸多前提條件。例如,數據、信息是否精準,分析和處理數據的“算法”是否合理,數據收集和處理過程中的權力是否受到理性化的約束等,這些因素對“數治”目標和效果的實現具有決定性意義。其次,以“數治”手段行使行政權力,還需要處理好“數治”與“法治”的關系,確保以數據處理為基礎的行政活動被納入法治政府的框架之中。最后,“數治”效果的實現,有賴于多主體合作的治理結構。而在我國的失信約束制度實踐中,部分實施者仍然存在“管理型體制”路徑依賴,將“數治”技術作為公權力對市場與社會單向管理控制的手段。這不僅難以有效提升治理能力,反而可能加劇政府與社會之間的緊張。

      具體到當下失信約束制度的實踐而言,一方面,一些政府部門作為“制度信用”的提供者壟斷了信用權力的運用與解釋,在法治約束不足的情況下,公權主導的信用評價很難保證理性、公平和公正,這可能影響到整個失信約束制度功能發揮的基礎,還會帶來行政監管和社會治理的惰性和“一刀切”式的簡單粗暴。

      另一方面,在規范供給不足和治理技術不合理的現況下,什么行為會觸發失信懲戒、被觸發后會產生什么后果都難以預測,這使市場和社會主體難以形成穩定預期。從實踐觀察,一些失信約束措施和機制雖然在短期內很管用,甚至被當作包治百病的靈丹,但從大尺度時空范圍看,其社會治理有效性仍然是未知數。在一些情況下,已經出現了制度負外部性,失信懲戒雖然起到了“頭疼醫頭”或者“腳疼醫腳”的效果,但帶來了身體其他機能的問題。

      二是擴張過度焦慮。除了法律、法規、規章對黑名單制度的個別規定外,國務院規范性文件、國務院部門規范性文件與地方政府及其部門的行政規范性文件均規定了名目眾多的失信懲戒措施,規范依據在質量與位階方面總體偏低。在高位法規范缺位的情況下,各級行政執法主體設定“黑名單”與懲戒措施的權限很難得到有效的合法性控制,較低層級的主管機構因此獲得了增強版的執法能力。

      在這一背景之下,實踐中的“失信行為”從傳統的商業欺詐、制假售假、偷逃騙稅、虛報冒領等與誠信相關的行為,急劇擴張到普通違法行為、犯罪行為,以及違紀行為與違約行為,乃至不文明、不道德行為?!笆拧庇蟹夯癁閳谭ㄕ擢殧嗾J定的“失格”的趨勢,這導致失信約束制度出現了“功能過載”。

      三是權益侵害焦慮。當下失信約束的實踐過于注重管理和控制的手段及效果,但相對忽視管理的理性及權利保障,由此帶來了包括信用信息收集處理中損害相對人信息權利與隱私權、在失信約束措施實施過程中正當程序缺失、失信約束措施懲戒用力過猛且救濟不足等一系列問題,滋生了社會對失信約束制度不當使用甚至濫用的擔憂。如果這些問題被放大,更容易加劇國內外對失信約束制度的焦慮和批評。例如,西方社會將其自身對新技術應用、監控型國家的政治焦慮投射到中國的失信懲戒實踐中,引發了部分域外媒體、學者對中國社會信用體系建設之正當性的批評和責難。

      上述焦慮和擔憂源于失信約束制度的法治約束不足甚至缺失。法治約束的缺失帶來了公權力行使的理性化困境,相應地,解決此種理性化缺失的難題需要強化對失信約束制度的法治化約束。認知這個道理不難,但知易行難。

      2020年11月25日,國務院常務會議提出“堅持依法合規、保護權益、審慎適度、清單管理,規范和完善失信約束制度,有序健康推進社會信用體系建設”。這在頂層設計層面確立了完善失信約束制度的法治約束原則。隨后,《國務院辦公廳關于進一步完善失信約束制度構建誠信建設長效機制的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)經國務院常務會議通過后于12月7日發布,明確了“提高社會信用體系建設法治化、規范化水平”的制度完善目標。由此可見,我國決策者充分意識到,構建理性化、法治化的失信約束制度,是推動中國社會信用體系建設具有更強的有效性、正當性、合法性的重要前提。

      在此總體性判斷下,如何探索合理有效的法治約束方案,成為學界亟須回應的關鍵議題。應該看到,學界近年來對社會信用體系建設及失信約束制度相關問題的研究投入顯著增加,但截至目前,關于這一制度現象的學術性理解、闡釋和對策研究還遠不充分。

      一方面,學界對失信約束制度法學本體的認定仍不夠清晰,對失信約束制度不同階段行為的類型與性質存在較大爭議。另一方面,既有研究對失信約束制度面臨的實踐問題、解決對策和法律控制的探討,主要集中在依法行政、尊重與保障人權等法治國原則的約束上,但對于如何綜合運用不同制度工具建構具有操作性的法治約束框架、提升制度運行的理性,仍缺乏具體分析,這是當前有關失信約束制度的研究中亟須補足的“短板”。

      基于此,本文嘗試對失信約束制度中不同階段的行為進行類型化分析,厘清失信行為信息界定、失信行政評價、“黑名單”以及諸多聯合懲戒措施的法律屬性;在此基礎上,從規則完善、原則明確、程序建構、監督覆蓋等層面系統性提煉法治約束框架的制度要素。

      二、失信約束制度的階段分析與性質界定

      失信約束制度并非數個完全孤立的行政行為的簡單組合,而是信用管理機關在界定與歸集特定失信信息的基礎上,對失信主體進行信用評價并記載的信用信息處理(processing)制度。作為由多個流程環節構成的復合型行政活動,其可能涉及數個可以單獨評價的行政行為,需結合信用信息輸入端、處理端與應用端的整全視角,對其中涉及的關鍵行為和環節進行制度邏輯與法律性質上的類型化分析,以便在立法層面對不同行為分別予以規范化、合理化約束。

     ?。ㄒ唬┹斎攵耍菏判袨樾畔⒔缍ǖ男再|分析 

      失信行為或失信信息的界定是失信約束制度鏈條的起點。哪些行為會被界定為“失信行為”?據我們歸納,實踐中被界定為“失信行為”的情形主要有五類:其一,實體性違法行為,如當事人因違法受到行政處罰的行為;其二,程序性違法行為,如不配合行政機關展開調查程序的行為;其三,行政過程中弄虛作假的行為,如偽造行政許可申報材料;其四,在民商事活動中不履約或違反誠實信用的行為;其五,不履行法院生效判決或裁定的行為。

      由上述對“失信行為”的界定來看,“失信”中的“信”,并非指“樹立誠信文化理念、弘揚誠信傳統美德”意義上的倫理準則,也并非經濟領域和金融領域的信用(credit),而主要指社會成員對法律和管理秩序的“遵從度”(compliance)。這一點也得到了部分地方信用立法的直接確認,如《上海市社會信用條例》第2條明確規定:“本條例所稱社會信用,是指具有完全民事行為能力的自然人、法人和非法人組織,在社會和經濟活動中遵守法定義務或者履行約定義務的狀態?!?/span>

      也就是說,失信約束制度的核心功能在于強化對特定行為的規制與社會問題的回應,旨在更為迅捷順暢地實現行政管理與加強法律實施的特定目標。將社會成員對權威和秩序的遵從度當作界定“失信”與否的要素,反映出失信約束制度的內生動力及其作用方向,在很大程度上這正是法國社會學家??滤傅臋嗔Φ囊幱柤夹g。

      即便我們不考慮“失信行為”與“信用”“誠信”之間的關聯度,而從信用信息界定的工具有效性觀察,失信行為的界定也應滿足以下幾方面的要求:

      首先,失信信息的界定應具有必要性,應貫徹聚焦重大社會公共利益進行特別規制的監管理念,將僅僅受道德譴責的行為、市場可以自發調控的行為、輕微違反法秩序的行為等情形予以排除,以避免信用監管工具的泛化使用。例如,《上海市社會信用條例》第9條便將適用簡易程序作出的、違法行為輕微或者主動消除、減輕違法行為危害后果的行政處罰信息排除出了失信信息的范圍,體現了立法的謙抑性。

      其次,失信信息的界定應考慮客觀性、終局性。信用管理機關收集與認定的失信信息應當是逾期未提起行政復議或行政訴訟的行政行為信息,或逾期未上訴的一審裁判文書或終審裁判文書等具備法律效力的文書確認的信息,以避免與其他公權力機關的認定結果產生矛盾,保證失信信息內容的客觀性與準確性。這是整個失信約束制度得以良好運作的功能基礎。

      最后,不同失信信息界定的規則具有差異性。失信信息的界定依賴于不同主體之間的收集、共享與查詢機制。而不同類型的失信信息在規則適用存在差異,分別聯結著面向不同問題的公共治理策略(strategy),不可等同視之。例如,《上海市社會信用條例》第17條第2款規定:“行政機關、司法機關可以依法查詢社會信用信息。行政機關查詢社會信用信息應當遵循合理行政的原則,根據行政管理的需要確定關聯的社會信用信息查詢事項,并向社會公布?!笨梢?,不同類型信用信息的查詢、界定規則是與不同行政機關的職權、管理需要相聯系的,不能一概而論。

     ?。ǘ┨幚矶耍菏判姓u價的兩種基本類型 

      信用管理機關收集前述失信信息后,根據一定的評估標準和程序(算法)對相關信息進行處理,這就是信用評價。實踐中主要有兩種評價方式,一種是“單一型”評價,指向特定失信行為。亦即,信用管理機關將特定行為類型分類進“一般失信”“較重失信”“嚴重失信”等不同程度或等級的失信行為清單中。另一種是“量化型”評價,即由信用管理機關對失信主體一定階段內的多個失信行為之信息進行量化評價。

      可以說,前者側重于對單個重大違法失信行為或嚴重不履行某項法律義務的規制,著眼于失信行為;后者側重于行政機關對“累犯”的規制,著眼于失信傾向。

      1.“單一型”失信評價的邏輯與性質 

      “單一型”失信評價主要表現為對已有法律規則的轉寫,其制度功能在于對各部門或各系統領域內針對特定行為的相應懲戒規范進行整合,也就是對“存量規則”進行結構性調整,對社會與市場主體的特定行為予以強化約束。例如,某企業因違反環保規定(如超額排污、偽造指標等)受到較大數額行政處罰后,除了會被認定為環保領域的“較重失信”或“嚴重失信”,還將產生以下后果:

      一方面,該信用評價結果會直接指向既有法規范中的羈束型規定。例如,根據《政府采購法實施條例》第19條的規定,三年內受過較大數額罰款的企業無法參與政府采購活動。又如,《財政部、國家稅務總局關于印發〈資源綜合利用產品和勞務增值稅優惠目錄〉的通知》(財稅〔2015〕78號)規定失信企業不得享受增值稅即征即退優惠政策。

      另一方面,該信用評價結果會直接指向既有法規范中的裁量型規定,例如《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》第17條對特許經營者提出了“信用狀況良好”的要求。不過,由于信用評價結果直接針對特定行為展開,即使沒有經過信用評價的過程,行政機關也可能直接依據基礎違法行為展開懲戒措施。

      也就是說,由于“較重失信”“嚴重失信”等指標評價的是特定行為的嚴重程度,后續的相應懲戒措施本質上都是針對基礎的失信行為展開。此時失信評價的功能主要是通過公共信用信息平臺、協同懲戒“備忘錄”等中介發揮信號作用。一方面,可以實現特定信息在政府部門之間、政府與市場之間的簡化整理、高效流轉和充分共享,并助推(nudge)社會公眾與市場主體對公布的信用信息與評價結果進行驗證、采信與利用;另一方面,還可以聯結并重塑相應的監管規則與組織架構,形成針對特定違法行為的約束網絡。

      從時間軸來看,被監管者由于個別違法失信行為不僅受到“當下的”懲處,還將產生“未來的”影響,這包括未來可能受到行政機關、行業協會、社會層面的一系列附隨的懲戒,延長了責任承擔的時間線,體現了制裁的連鎖效應。不過,在規范不完善、監督與救濟缺位的情況下,特定的失信行為所銜接的懲戒網絡也可能具有強烈的延伸性與不確定性,從而增加社會主體開展社會交往、進行社會活動的制度性成本。

      從行為定性的角度觀察,“單一型”行政評價本質上是有權機關依據既有法規范進行的、針對特定行為的法律事實的確認。在當事人提出異議、申請信用修復與尋求行政救濟之前,失信評價結果彰顯的特定行為的嚴重程度將得到其他行政機關的尊重,確認的法律效果也依托于既有的規則體系與執法機制。錯誤的評價結果不僅將導致后續錯誤的行政決定,也會基于信用評價結果公布的聲譽機制對當事人聲譽造成不利影響。

      因此,“單一型”信用評價行為是信用管理機關對相關法律事實進行審核后的確認行為,屬于行政確認的范疇,但這種行政確認行為與信息公開相結合,將構成一種聲譽減損機制,對當事人產生不利影響,因此應納入行政法律救濟框架之中。

      2.“量化型”失信評價的邏輯與性質 

      相較“單一型”失信評價而言,“量化型”失信評價更多建立在新的規則體系與理論框架上,即依賴數字化的監管指標和評分體系。此時的信用評價結果并非針對單個特定行為的性質確認,而是將多個違法失信行為量化并累加,導出由基礎信用信息綜合加工而成的行為人的“信用畫像”(profiling)。

      由此,可以利用社會主體以往的社會、經濟行為預測其未來重復此類行為的概率,并作為后續行政管理資源配置和風險控制的依據,這便在原來僅限于特定失信行為的監管基礎之上產生了“增量規則”的效果。通過對信息和數據的處理而對特定主體進行約束,意味著數據量化管理逐漸成為政府監管的一種新技術,這也引出了法治背景下的數字化治理問題。

      可以說,“量化型”失信評價采用的并非以單一類型行為為中心的定性分析邏輯,而是依賴特定算法對不同類型的違法失信行為進行量化統計的邏輯,其本質是一種“數治”(ruleby number)的行為,核心是通過數字量化的方法對傳統行政規制工具進行優化改進,以應對復雜的市場現象和不斷變化的社會現實?!傲炕汀笔旁u價既可適用于特定執法領域,也有可能綜合各個領域的失信表現展開社會信用評分與評級活動。

      例如,在環境執法領域,《江蘇省企事業環境行為信用記分標準》(蘇環規〔2019〕5號)將警告、罰款等行政處罰與不履行行政法律義務等行為信息分別量化賦分,分值累積后分別對應不同的失信等級,環保、工商、質檢等不同執法部門將對信用評價等級為黑色(嚴重失信)或紅色(較重失信)的企業執行聯合懲戒措施。再如,《浙江省五類主體公共信用評價指引(2020版)》(浙發改信用〔2020〕267號)引入了國內外信用評估和金融風控領域廣泛運用的特征分箱法,同時結合了截斷策略、累犯從重扣分等傳統數理方法,在經濟能力、守法程度、社會責任等不同維度展開指標細化,對被監管主體進行綜合評價與等級評定。

      目前,宿遷、鄂爾多斯、福州等地也分別設計了當地的個人綜合信用評分系統,涉及對個人在“金融消費”“公共生活”“遵紀守法”“公益與榮譽”等領域的“全面性”評價?!抖鯛柖嗨故邪l展和改革委員會關于印發鄂爾多斯市個人信用天驕分評價管理辦法(試行)的通知》(鄂發改信用發〔2019〕43號)第29條甚至作出了“對信用等級較低的群體,根據相關規定進行約束和限制”的規定。

      “數治”邏輯下量化評價工具應用的不斷拓展,背后是監管者寄希望于數據技術創新來優化政府服務理念和方式的愿景。但“數治”工具作為一項新型治理技術,其有效性得以發揮的前提在于被評價主體的精準畫像,進一步來說,取決于其對社會現實映射的準確性。這自然與互聯網、大數據和算法模型的不斷更新、調整、發展息息相關,但更重要的是,技術不僅是客觀的知識、技能與模型,更是人的價值載體?!皵抵巍币彩窃谌酥贫ǖ囊巹t下開展的,各種量化統計工具往往會受人的價值取向的影響,因而附加了主觀性。

      因此,一旦“數治”規避了法治的約束,便會因為夾雜了行動主體的偏好、行為策略、非理性目標等因素而喪失精確性與可控性,導致治理失靈甚至失敗。例如,在金融領域,“金永授、崔潤海案”暴露了某些國有信用評級機構“量錢評級”的現象,反映了企業信用評級領域的法治漏洞和制度短板。

      又如,在安全生產領域,作為江蘇2014年第一批通過信用管理貫標驗收企業的江蘇天嘉宜化工有限公司,利用安全評價機構與環境評價機構編造材料、偽造合規報告,雖然存在多處明顯的安全隱患卻依然被監管部門忽視,最終造成了重大安全生產事故。只有將“數治”納入法治框架,確保監管權力的理性化行使與有效監督,方能提升量化評級工具的客觀性和可靠性。

      而從“量化型”失信評價的法律性質來看,不論是由執法人員自行判斷或計算導出分值,還是由“算法”進行自動化打分,抑或吸收外部專家參與打分,行政機關仍是行政評價程序的控制者,因此,這種行政評價屬于行政主體依職權實施的行為,具有法效意思及規制效力。換言之,“量化型”失信評價在法律性質上是具體行政行為。

      進一步,由于“量化型”的失信評價是對特定主體“信用圖像”的綜合判斷基礎上的決定,該種決定會對當事人權利義務產生影響,應將其作為一項以量化統計技術為手段的行政行為,通過特定的制度設計,如納入專門的“自動化決策”行為類型予以約束和規范。

     ?。ㄈ枚耍骸昂诿麊巍迸c聯合懲戒的性質 

      1.“黑名單”的性質界定 

      嚴重失信主體名單(失信約束制度中俗稱的“黑名單”),是指信用管理機關依法收集、處理嚴重違法失信的自然人、法人或其他組織的信息所形成的,并向社會公示的嚴重違法失信行為人(“嚴重失信主體”)的清單或名錄。本質上,行政機關將特定當事人列入“嚴重失信主體名單”的行為,是行使行政權而對相對人聲譽或人格進行的負面評價。從權力基礎和行為后果等方面觀察,行政機關將失信主體列入“黑名單”并公布的行為,無疑具有聲譽制裁的性質,但理論和制度層面對“黑名單”的法律性質如何界定仍存爭議。

      有觀點認為“黑名單”公布行為具有聲譽不利后果,因此屬于行政處罰。有觀點則認為,列入并公布“黑名單”屬于行政事實行為,其產生的效果屬于事實效果,不受行政機關意思表示支配。還有觀點認為“黑名單”未對相對人權益造成直接減損,因此屬于行政監管措施。我們認為,行政機關將特定當事人列入“黑名單”的行為,對相對人造成聲譽上的直接制裁,并且將附隨后續的懲戒聯動,因此具有直接和間接的懲戒性,應屬于行政處罰,以下做簡要分析。

      首先,列入與公布“黑名單”以失信主體已經做出的重大違法失信行為為前提,是針對已經發生的重大違法失信行為而實施的不利措施。除了部分過度懲戒的情形外,實踐中列入“黑名單”的情形基本集中在監管力度不足且社會危害巨大、對其負外部性具有普遍社會共識的重要領域。

      《指導意見》也明確將“黑名單”的適用范圍“限制為嚴重危害人民群眾身體健康和生命安全、嚴重破壞市場公平競爭秩序和社會正常秩序、拒不履行法定義務嚴重影響司法機關和行政機關公信力、拒不履行國防義務等嚴重違法失信行為的責任主體”。

      其次,列入與公布“黑名單”具有濃烈的行政機關的價值判斷色彩,具有威懾和懲戒相對人的目的。此種聲譽減損的效果并非只是一般行政監管措施或信息公開所帶來的一種偶然,或者說是一種本意之外的附帶結果,而是屬于監管者有意執行的產物。作出“黑名單”列入決定的主體存在期待聲譽制裁與聯動懲戒后果發生的意思表示。

      最后,從客觀的法律效果來看,“黑名單”在聲譽上的直接制裁和后果上的聯動懲戒完全符合行政處罰制裁性的特點,是普通監管措施所不具有的。一方面,與一般的信用評價結果不同,列入與公布“黑名單”具有明確的譴責效果,對失信主體造成的聲譽影響更為嚴重?;谏鐣庞迷谏鐣a、生活中信用所承載的重要名譽價值和經濟價值,加之信息社會背景下互聯網等通信技術的廣泛運用,公布“黑名單”對當事人的損益性影響是必然的。對于嚴重依賴制度信用的經營者而言,“黑名單”對其客觀社會評價的影響甚至會大于一般警告和通報批評??梢哉f,與目前《行政處罰法(修訂草案)》中規定的“警告”與“通報批評”這兩項常常表現為線下的、點對點或點對限定范圍的警示或申誡措施相比,“黑名單”公布的法律后果顯然會更加嚴重。

      另一方面,“黑名單”將直接引發聯動懲戒的后續措施,與“黑名單”綁定的聯合懲戒手段往往會限縮當事人的權利和增加當事人的義務。實踐中,失信主體被列入“黑名單”在行政許可、獎勵、參與政府招投標等諸多領域往往具有“一票否決”的效果。例如,《水利建設市場主體信用評價管理暫行辦法》(水建管〔2019〕307號)第21條規定:“被列入‘黑名單’的水利建設市場主體信用評價實行一票否決制,取消其信用等級。在‘黑名單’公開期限內,不受理其信用評價申請?!边@將導致失信主體參與水利建設的可能性完全被剝奪。

      此外,即使在個別執法領域沒有法律規范和文件明確對被列入“黑名單”的后果加以規定,相關規范也往往存在“信用狀況良好”“誠實守信”等不確定法律概念。一旦某主體被列入“黑名單”,相關執法部門的判斷空間便會基本消失,存在“裁量收盡”的現象。這也意味著,一旦失信主體進入“黑名單”,必將激活下游的懲戒手段。

      因此,應當將列入并公布“黑名單”的行為界定為行政處罰行為,并在《行政處罰法》的修訂過程中加以規范。就目前修法的制度選擇而言,可將“黑名單”措施作為聲譽罰下的一種子類型展開法律控制。由此,按照《行政處罰法》的規范要求,“黑名單”將實現標準法定、實施主體及懲戒方式法定、列入及移出程序法定、救濟機制法定,可為中國社會信用體系建設創造更好的制度環境。此外,由于不同行政管理領域的“黑名單”制度,在功能定位、規制法律關系等方面存在差異性,應當由不同領域的單行法進行補充、細化規定。

      同時,由于“黑名單”本身構成了行政處罰,應更多體現一定期限內失信行為的累計,亦即量變引起質變的邏輯。因此,列入“黑名單”所依據的失信評價應集中在“量化型”評價。對“單一型”信用評價尤其是基礎失信信息僅為單個行政處罰的情況,應當審慎列入“嚴重失信主體名單”,只有發生在安全生產、食品藥品安全、環境資源保護等關鍵領域,嚴重損害公共利益或損害共同體聲譽,且既有懲戒措施無法回應規制需要的特定失信行為,才應考慮列入“黑名單”,否則將有懲戒過度之虞。

      2.失信聯合懲戒措施的類型化界定 

      按照《國務院關于建立完善守信聯合激勵和失信聯合懲戒制度加快推進社會誠信建設的指導意見》(國發〔2016〕33號)的分類,失信懲戒措施共有行政性、市場性、行業性、社會性四類約束和懲戒。在這些措施中,從聯合懲戒實施主體的角度來看,“聯合”這一概念既包括國家與社會主體的聯合,也包括公權力主體的聯合。

      對于前者而言,主要體現為三類情形:

      一是行政與市場的聯合,例如,行政機關引導金融機構對嚴重失信主體提高貸款利率和財產保險費率,或者限制向其提供服務;二是司法與市場的聯合,如限制失信主體高消費措施;三是行政與社會的聯合,例如鼓勵對失信行為的舉報、曝光,或向社會發布信用報告,等等。對于后者而言,包括行政和司法的聯合、行政部門間的聯合、行政區域間的聯合等類型,主要途徑為通過“合作備忘錄”的形式,優化不同組織之間的信息交互,實現決策、監管和執法資源的共享與互補。

      對于種類繁多的失信懲戒措施,目前學界研究的重點集中在行政機關實施的失信懲戒措施的法律性質。有觀點認為,行政機關對被列入“黑名單”的公民采取失信懲戒措施,只要是以公民違法為前提,并直接導致公民聲譽、人身權、財產權等合法權益受到限制或者剝奪的,就是一種行政處罰。

      然而,對于行政機關參與的聯合懲戒措施,其中包含的行為類型多種多樣,雖有懲戒之名,未必就是行政處罰。應當對其進行類型化分析,既不應當整體判定是否應納入《行政處罰法》的法律框架之中,也不能抽象地根據“限制”“約束”的抽象表述進行簡單的認定,即應當結合規范文件的具體表述,依據“基礎失信行為信息界定”(采信)—“失信行政評價”(評信)—“失信懲戒”(用信)的規范結構及特定懲戒措施的制度功能展開分析。

      具體而言,基于行政行為類型化的基本原理,對現階段實踐中的失信懲戒措施可進行如下分類:

      其一,新設行政處罰類。例如,中央層面,鐵路客運部門根據《限制鐵路旅客運輸領域嚴重失信人購買車票管理辦法》(鐵總客〔2018〕59號)對因在動車組列車上“霸座”而被列入嚴重失信主體名單的行為人采取限制購買火車票與乘車的出行措施,產生了嚴重限制失信人出行自由的效果。由于該措施以限制行為人出行作為制裁內容,是對相對人過往違法行為的一次性處理,應將這一懲戒認定為違法設定的“其他行政處罰”。又如,地方層面,《重慶市危險化學品和煙花爆竹生產經營企業安全生產黑名單制度》(渝安監發〔2010〕60號)第3條規定,凡被列入“黑名單”的企業均需停產整頓3個月,亦超越了《行政處罰法》對行政處罰設定權的規定。

      其二,新設行政強制類。例如,《限制鐵路旅客運輸領域嚴重失信人購買車票管理辦法》對無票乘車卻拒不補票的行為人采取限制購票措施。但與前述因列車上“霸座”被失信懲戒的情形不同,其目的在于督促有履行能力但拒不履行的失信主體履行法定義務。只要當事人補齊所欠票款,就不再受到這種限制,因而處于間接強制執行。這也體現了,同一懲戒措施會根據失信類型的不同,表現為不同的行為性質。

      其三,設置裁量基準與具體化法律要件類。這一類型的失信懲戒措施廣泛存在于限制獲得行政獎勵、限制從業、限制政府支持或補貼等領域。例如,《證券法》第131條規定:“證券公司的董事、監事、高級管理人員,應當正直誠實,品行良好……”,《企業信息公示暫行條例》第18條規定:“縣級以上地方人民政府及其有關部門應當建立健全信用約束機制,在政府采購、工程招投標、國有土地出讓、授予榮譽稱號等工作中,將企業信息作為重要考量因素,對被列入經營異常名錄或者嚴重違法企業名單的企業依法予以限制或者禁入?!?/span>

      行政主體可以根據信用評價結果,對相關的不確定法律概念進行具體化。在后果裁量方面,行政主體也可以對失信程度較高的主體采取裁量范圍內程度較重的懲戒措施。如《江蘇省企業環保信用評價及信用管理暫行辦法》(蘇環辦〔2013〕385號)第10條第1款第3項規定,環境信用評級結果為差等的企業發生環境違法行為時,按行政處罰自由裁量同檔次的上限處罰。

      其四,增設行政處理的構成要件類,即在既有法律、法規明確規定的行政處理作出的條件之外,新增構成要件。這突出表現在行政許可領域。例如,《關于對房地產領域相關失信責任主體實施聯合懲戒的合作備忘錄》(發改財金〔2017〕1206號)對失信者采取“限制其在檢驗檢測認證行業執業、限制取得認證機構資質、限制獲得認證證書”的措施,即在《認證認可條例》第10條所設定的許可條件上增設該消極條件,對失信者從事認證行業進行限制,增設了行政許可的要件。此外,實踐中也有諸多備忘錄將失信情況作為獲得補貼、獲得榮譽、獲得費用減免、獲得參與特定事項資格的消極要件。這些措施的合法性取決于其規范依據是否符合增設構成要件的設定權限。

      其五,強化監管、提醒告誡類。例如,行政主體根據行政相對人的失信情況采取提醒告誡、重點監管加強監督檢查的措施,調整了監管資源的分配。這一措施屬于產生不利影響的具體行政行為,但不構成行政處罰。

      其六,引導、勸告、建議等行政指導類。如根據《食品安全法》第113條規定的“通報投資主管部門、證券監督管理機構和有關的金融機構”將信用情況進行通報與引導。這種行為對非公權力主體而言不具有強制力,因此不屬于通過其他社會主體進行變相行政處罰。

      三、失信約束制度的法治約束框架

      失信約束制度是一項宏大的政策工程,其法治化轉型面臨諸多阻力與挑戰,其中既有法律依據缺失、規范體系內部沖突、裁量權濫用、程序控制不足等傳統法治國問題,也夾雜著數字化行政下量化統計工具運用、自動化處理等新技術帶來的挑戰。此時,只有綜合不同的法律控制技術與制度工具方能有效完善實施相應的法治約束框架。具體而言,法治約束框架的建構,可以從事前的規則完善與原則審視、事中的程序控制以及事后的監督和救濟三個環節具體展開。

     ?。ㄒ唬┦偶s束制度的規則表達 

      1.形式合法性要求 

      首先,失信約束制度必須“于法有據”,“法”必須符合最低限度的權限合法性及形式合法性要求。作為失信約束制度規范基礎的“法”首先應當符合憲法上的“依據原則”和“不抵觸原則”;前者要求下位規范的制定必須要有上位法的依據,后者要求下位法的規定不得與上位法的規定或原則相抵觸。

      以公共信用信息目錄的編制為例,一方面,各地區公共信用信息目錄的編制及失信行為的認定應至少有地方性法規作為授權依據,不宜過度下沉與泛化,否則將可能與《立法法》第82條“沒有法律、行政法規、地方性法規的依據,地方政府規章不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規范”的規定相沖突;另一方面,特定領域的法律、法規對某些違法事項納入目錄已作出規定的,該法律、法規規定的其他違法事項不得納入,否則將產生與上位法抵觸的問題。又如,實踐中諸多失信聯合懲戒備忘錄規定了失信聯合懲戒的范圍、方式、措施以及部門等內容,但其在整個法治體系中的效力層級較低,需要依據聯合懲戒措施的具體性質與設定權限要求,針對性地提升部分備忘錄的規范層級。

      其次,若失信約束措施涉及對基本權利和自由的限制或干預,規則表達還需遵守“法律保留”原則。例如,鐵路部門限制不履行繳納票款義務的行為人購票出行的措施本質上構成了行政強制執行,須由法律設定。而在給付與分配行政范疇內的失信約束措施,如限制獲得補貼、獲得獎勵、限制獲得優惠政策等,因涉及福利和公共服務,剛性的法律保留原則可以一定程度上松弛,但必須遵守信賴利益保護與平等保護的原則。

      2.體系合法性要求 

      體系合法性要求整個法律體系應當保持必要的一致性,避免體系內部產生沖突與緊張。各地區、各部門的失信約束規則制定,應當放在我國社會信用立法的整體性和系統性立法體系中考慮。應該看到,現階段信用監管當然是一個需要考慮的現實問題,但如果僅僅只考慮眼前的管理需要而不考慮社會信用立法的系統性,將會顧此失彼,在解決一些老問題的同時,將會制造不少新問題。

      具體到當前正在討論的社會信用規范制定,最典型的問題就是不同層次的法律規范如何統籌協調、保持內在統一。根據國家發改委的統計,在我國中央層面,至少已有35部法律、42部行政法規規定了專門的信用條款。在地方層面,上海、天津、河北、遼寧、浙江、山東、河南、湖北、陜西9個地方已出臺省級信用地方性法規,已出臺或正研究出臺信用地方性法規的省區市占80%以上。此外,目前已有大量位階較低的規章和規范性文件規定了失信約束措施,且構成了失信懲戒運作的主要規范依據。

      此時,如果不能按照體系性要求進行相應的規范文件清理和立法規劃協同,就會造成規則之間“層級錯亂”“相互抵觸”“區域分割”等問題。例如,針對“拖欠稅款、員工工資或者社會保險費”事項,同屬行政規范性文件的《江蘇省自然人失信懲戒辦法(試行)》(蘇政辦發〔2013〕100號)第21條、《江西省企業信用行為聯合激勵與懲戒暫行辦法》(贛府廳發〔2015〕80號)第13條、《內蒙古自治區社會法人失信懲戒辦法(試行)》(內政辦發〔2014〕42號)第14條分別將“拖欠6個月以上”“拖欠數額巨大,時間超過6個月”“拖欠數額較大”作為列入嚴重失信名單的標準。這將導致同一商事主體的同一違法失信行為在不同地方、部門的信用評價出現明顯的地域性差異??梢哉f,失信約束規則存在的區域保護與分割問題,將會挑戰法制的統一性,乃至形成尋租和道德風險。

      不過,由于不同地區存在經濟社會發展水平和地方文化差異,失信行為的范圍、特定失信行為的后果可能也并不完全相同,在所有事項上全國“一刀切”也并不合適?!吨笇б庖姟芬膊捎昧恕扒鍐喂芾怼倍恰叭珖y一”的表述。因此,對于這一問題,“理性的中道”應當是國家出臺相關領域的失信行為界定、嚴重失信主體名單認定以及失信懲戒措施范圍的全國性基準,同時允許地方結合實際,在法定權限內通過地方性法規的方式細化并自行拓展,形成細化后的地方基準,以實現中央統籌下地方立法靈活性的釋放。

      未來的社會信用法也應對信用立法上的央地事務權限劃分作出明確規定。例如,地方向全國信用信息共享平臺提供公共信用信息、若干省份之間形成區域公共信用合作、各省市區共享全國信用信息平臺信息等跨區域的信息傳送行為,皆超越了地方的行政區域界限,屬于“應當由中央統一管理的事項”,應當在中央立法層面予以明確。

      3.實質合法性要求 

      失信約束立法的第三個維度,可以稱為實質合法性要求。失信約束規則建構本質上是一個價值選擇與工具運用選擇(哪些性質嚴重的行為必須受到信用制裁,如何進行信用制裁)的過程,這一過程需要提升治理理性、凝聚多方共識。因此,除了滿足形式合法性與體系合法性的基本法治要求外,還必須明確立法內容設置上所需遵循的基本原則,將不合理的手段排除出社會信用立法的范圍,并動態優化信用監管針對的事項與采取的方式。

      具體而言,實質合法性要求可表述為理性關聯原則和比例原則。

      一是理性關聯原則。規則制定者應當致力于為社會信用體系建設提供良好的制度環境,使社會信用體系建設真正圍繞“信用”展開,而不能將所有市場監管與社會治理問題都簡化為失信問題。對理性關聯原則的貫徹,具體又可從定性和定量兩個角度進行。

      在定性方面,應根據失信行為的性質設定合理的信用評價結果與懲戒措施,禁止不當聯結。例如,目前中央層面的聯合懲戒備忘錄針對各行業違法失信主體均設置了“限制取得土地”的約束措施,并未區別具體的違法領域與情形,存在“一刀切”模式,有“棒打一片”之虞。又如,2018年修訂的《公務員法》第26條第4項規定“被依法列為失信聯合懲戒對象的”人員不得錄用為公務員,失之寬泛。針對此種現象,應當從立法層面貫徹精準治理的理念,將“單一”型失信評價所銜接的失信懲戒網絡限縮在合理、可預期的空間內,以避免造成失信約束制度的“有效性”反噬,引發公權力對社會與個人權利的侵蝕。

      在定量方面,應根據理性量化原則,考察作為算法的“信用畫像”在量化指標的設置與處理上是否科學、合理,尤其是將不同類型的失信信息綜合量化需要足夠的理由支撐。目前來看,地方實踐中的部分操作存在行政權恣意的表現。例如,在鄂爾多斯采用的“天驕分”失信分數計算模型中,圖書館不還書、交通違章、遭受行政處罰、學術不端均有可能被扣10分,導致性質差異較大的行為可能面臨相同的失信評價,且缺乏具體標準設置上的理由說明,無疑值得檢討。

      同時,監管者也不應通過“數治”來追求“完美公民”的塑造,以免過度干涉公民在私人領域的自主選擇。因此,國家在開展信用評分與評級過程中,應保持必要的克制和謙抑,不應對個人的信用狀況進行綜合與全面的評級、公布與應用,從而避免出現對“人格”的公共評價。實踐中,一些地方已經意識到這一點。例如,《浙江省五類主體公共信用評價指引(2020版)》明確規定失信分級只能針對組織而非個人,個人信用分的查詢也受到嚴格的控制,原則上不對外公布。該指引同時將個人信用分的適用限定在圖書館免押金借閱、公共自行車免押金租用等市民便利領域,并未規定個人信用分指向的懲戒措施,體現了對個人權利的尊重與保障。

      二是比例原則。失信評價結果呈現的失信等級應與失信行為的社會危害性相符合;同時,失信評價結果轉引的其他執法部門的懲戒措施的數量、范圍與幅度需根據比例原則進行合理控制,盡力避免或減少對當事人權益的不必要損害。

      例如,前述《江蘇省自然人失信懲戒辦法(試行)》《江西省企業信用行為聯合激勵與懲戒暫行辦法》對不支付勞動報酬的嚴重失信主體設置的“拖欠數額較大”“拖欠6個月以上”的標準并不當然達到拒不支付勞動報酬罪的門檻,從個案情況觀察也未必會導致較為嚴重的社會影響,若將其直接認定為嚴重失信,有違反比例原則之嫌。

      再如,《江蘇省自然人失信懲戒辦法(試行)》第22條第2項規定被法院判處有期徒刑以上刑罰的自然人一律列入“黑名單”并向社會公布,這等于在刑罰制裁之外又施加了“黑名單”這一行政處罰乃至后續的懲戒措施。這一做法不區分具體犯罪的罪名和情節,無法做到與失信主體違法行為的性質、情節和社會危害程度相適應,違反了最小侵害要求和均衡性要求。

      又如,鐵路運輸中旅客在動車組列車上“霸座”的行為既可能依據《治安管理處罰法》被給予處罰,在實踐中又會被列入“黑名單”乃至處以限制購票的處罰措施。這便形成了針對同一行為的多個處罰,極大地沖擊“一事不再罰”原則,導致對失信行為人的過度約束。

     ?。ǘ┦偶s束過程的程序要求 

      規則優化可以從源頭促進失信約束的法治約束,通過提供事先存在的、外在的標準來約束失信評價及其應用。然而,外在的標準與規則本身并無法窮盡現實多樣性,也無法消除執行者的主觀判斷空間。并且,失信評價與失信懲戒措施的具體應用往往會涉及行政的資源、目標、技術、效率等方面復雜的行政考量,過于壓縮信用評價中的裁量空間也無法實現個案正義。但裁量空間的存在也可能被濫用。此時,一個重要的法律控制技術,便是通過程序規則導引下的競爭和制約機制,對行政機關進行適當的制衡,以實現行政權行使有效性和理性化的雙重目標。

      第一,應當強化失信評價標準在具體適用過程中的行政公開與理由說明要求。信用評價標準的制定與適用者應當面向公眾進行充分的公開和解釋,提煉并說明情節考量、幅度選擇、累犯從重原理等信用評價中的關鍵因素,以推動執法者在信用評價過程中不斷地說理和論證,增強信用評價的理性化程度。規則討論與案例積累中相關要素的提煉和公布也可為現有和潛在的被評價者提供必要的社會性知識,這有助于他們選擇和采取一致性行動策略。尤其是對于復雜的算法信用計分模型而言,還有助于克服內部推理過程無法知曉的“黑箱”困境。行政的自動化處理有必要突出算法運用的透明度與可理解性。在這一過程中,評價者需要積極證明自身對于信用工具的運用符合社會信用相關立法的精神及合法性要求。

      第二,基于保障失信主體的程序參與權利之目的,應當保障被評價(懲戒)者獲得告知與陳述、申辯、反駁以及申請信用修復的程序性權利。經由行政過程參與權利的拓展,評價方與被評價方的良性競爭與互動可強化信用評價的中立性,并促進評價結果的理性化與正當化??紤]到部分領域的嚴重失信主體名單對相對人權益影響巨大,應納入《行政處罰法(修訂草案)》第58條的適用范圍,設計專門的聽證程序。

      例如,《上海市食品藥品嚴重違法企業與相關責任人員重點監管及其名單管理辦法(試行)》(滬食藥監稽〔2016〕452號)第10條便規定了納入重點監管名單并采取相關限制措施前發布聽證告知書的程序,推進了行政監管主體和被監管對象的同臺對話。由此,可使被懲戒主體能夠就信用信息的范圍與評價方式、失信懲戒措施的設定與實施等問題進行充分的意見表達,通過競爭性的程序結構,提升失信評價與失信懲戒措施運用的科學化、理性化程度。

      第三,信用評價與適用的過程還可以適當吸收公共意見及第三方參與,打破信用管理機關對知識、話語、信息和權力的壟斷結構,促進信用評價的過程和結果具有更強的中立性與更高的可接受度。 

      一方面,執法者需要充分聆聽社會主體的訴求與意見,及時針對失信評價標準的內容合理性、技術有效性進行策略反思與協調溝通,促進“主體間性”的平等與合作?!吨笇б庖姟芬惨蠼缍ü残庞眯畔⒎秶c更新失信懲戒措施清單前需“梳理匯總清單,征求各地區、各有關部門和相關市場主體、行業協會商會、法律服務機構、專家學者和社會公眾意見”。并且,這一點的有效推進還需從制度層面完善與信用權力行使有關的公共問責程序,形成多主體、多層次的問責網絡。

      另一方面,可以吸收專家理性參與失信評價過程。例如,《石家莊市企業社會信用評價標準(試行)》(石政辦發〔2018〕40號)明確規定了吸納獨立專家組成評審委員會參與信用評價的必備程序。評審委員會得出的結論屬于集體性意見,中立性較行政機關單獨評價而言更強。由此,可以縮小行政機關對公共信用信息處置權的壟斷強度及其與社會系統之間的信息勢能差。不過,行政機關也有可能在自身主導的信用評價程序中以“專業”名義,利用專家為自己的偏好服務,偽造信用評價的質量與中立性,騙取相關主體的信服。因此,應當關注評審人員的組成、評審程序的設置是否具有中立性。

     ?。ㄈ┦偶s束實施的監督要求 

      對行政權行使的事后審查和校正機制,長期以來就是行政法的一項核心控制技術。在失信約束措施實施的監督方面,又可以分為個案監督救濟與系統性監督